收买被拐妇女是一种国际罪行，应提高法定刑

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郭晶，上海社会科学院法学研究所副研究员，硕士生导师，澳门大学法学博士，国际刑事法院模拟法庭竞赛及高校间红十字“国际人道法”模拟法庭竞赛庭辩和书状法官。转载已获作者授权，本文首发于未成年人法研究。

近日，法学界就收买被拐卖的妇女罪应否提高法定刑展开激烈交锋，基本形成“提高派”和“维持派”两种意见。对此问题，本人认为收买被拐妇女是一种国际罪行，应提高法定刑。但在展开具体论证之前，首先声明辩论乃观点之争。所有参与此次论战的学者，均是出于对妇女尊严、自由、福祉的极大关切，在此意义上对他们表示崇高敬意，若文中援引有不当之处，还望海涵。撰写此文的目的，在于为推进辩论提供多一重视角，即国际法视角，毕竟拐卖妇女并非中国独有。

一、 收买被拐妇女是一种国际罪行

贩卖人口（Human Trafficking），又被称为“现代的奴役”，在国际社会长期被忽视。直到21世纪之初，各国意识到这种原始而野蛮的犯罪仍未消失且呈蔓延之势，遂于2000年通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》（United Nations Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, especially Women and Children）（以下简称“《贩卖人口议定书》”）。《贩卖人口议定书》是第一部将贩卖人口定为刑事罪行的国际法律文件，2003年12月25日起正式生效，至今已有178个成员，中国于2010年2月8日加入该议定书成为缔约国。

《贩卖人口议定书》第3条第1款规定：“贩卖人口”，系指为剥削目的，而通过暴力威胁或使用暴力手段，或通过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段，招募、运送、转移、窝藏或接收人员；剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官。

简要分析，贩卖人口包含三方面要素。第一，行为要素，即贩卖人口必须是实施了招募、运送、转移、窝藏或接收人员中的一种或几种行为。此处注意，行为要素既包括了“拐卖”常见的招募、运送、转移、窝藏行为，也包括了“收买”常见的接收行为。简言之，贩卖人口包括了“卖”和“买”。第二，手段要素，即必须是使用了暴力、暴力威胁或其他形式的胁迫、诱拐、欺诈、滥用权力或脆弱境况等。但如果被害人为儿童，则不需要使用任何手段，也可构成贩卖人口犯罪。 第三，目的要素，即贩卖是以剥削为目的的，剥削形式至少包括强迫卖淫、其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、或切除器官等。需要强调的是，以剥削为目的，并不要求剥削目的已经实现或付诸实施。

比对议定书与我国《刑法》第240条、第241条，贩卖人口与我国《刑法》中的拐卖、收买妇女、儿童存在交叉关系。一方面，贩卖人口包括了多种剥削目的，如强迫他人劳动或服务，贩卖他人器官等，其范围远远大于《刑法》240条和241条；另一方面，第241条涉及的收买被拐卖的儿童罪，收买目的往往并非为了剥削，收买儿童存在并不符合议定书定义的情形。尽管如此，本文所要讨论的收买被拐妇女，是为了强迫婚姻，非法拘禁，强制性交，强迫生育等目的而实施的，严重侵害妇女的人格尊严和人身自由，完全符合议定书贩卖人口的三要素，属于贩卖人口。由于《贩卖人口议定书》是《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（United Nations Convention against Transnational Organized Crime）的子文件，因此议定书仅适用于具有跨国性并且涉及有组织犯罪集团的犯罪。但联合国毒品和犯罪问题办公室已在其出台的工作文件中明确，贩卖人口并不一定需要跨越一国边境，它包括了跨国的人口贩卖，和发生在一国以内的贩卖人口行为。鉴于收买被拐妇女符合国际法定义下的贩卖人口，且贩卖并不要求跨国属性，因此，收买被拐卖的妇女是一种国际罪行。

二、收买被拐妇女应作为“奴役罪”的预备犯正犯化

论证了收买被拐妇女是一种国际罪行，并不等于论证了应当提高法定刑，毕竟《贩卖人口议定书》只规定了犯罪化的缔约义务，没有重刑化的义务要求。但在借由国际法厘清收买被拐妇女的行为性质后，得出提高法定刑的结论就变得顺理成章。

收买被拐妇女罪的本质是什么，是本次争论的核心问题之一。而车浩教授的预备犯理论无疑是此轮论战的一大亮点。车浩教授认为，“违背女性意愿的‘买媳妇’行为，几乎是天然地内含了强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的内容。没有这些重罪内容的‘买媳妇’，几乎无法想象。在这个意义上，收买被拐妇女罪，甚至可以被评价为是强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的预备犯。如果完全脱离开收买之后对女性的身心伤害，仅仅是一个金钱交易行为。”对收买行为独立评价的内容究竟是人作为目的的尊严，人身的商品化，抑或是女性的物化，车教授对这一问题不置可否。

首先，笔者强烈同意，收买被拐卖的妇女，在没有外力阻断的情况下，必然会出现后续的非法拘禁、强奸、故意伤害等行为。正如桑本谦教授所言，收买被拐妇女与收买被拐儿童不一样，后续更严重的伤害几乎势必发生，而且迫在眉睫。但笔者不认同车教授关于收买被拐妇女是强奸、非法拘禁、故意伤害的预备犯的论断，如果说预备犯理论能够成立，收买被拐妇女也应是“奴役罪”的预备犯。诚然，鉴于我国刑法并未规定奴役罪，将现行法奉为教义，车教授在实然层面得出上述结论并无问题。而作为奴役罪预备犯，则是收买被拐妇女的应然定性。当然，在刑法没有规定奴役罪的现况下，将收买定位为奴役罪的预备犯欠周延，但考虑到是应然探讨，姑且如此表述。笔者也不同意桑教授的危险犯理论，作为奴役罪预备犯的收买行为必须被正犯化，正犯化之后的收买妇女是结果犯，被害人的人格尊严和人身自由都受到了侵害，而非紧迫危险。

事实上，收买被拐卖的妇女，进而对其进行殴打、控制、拘禁、强奸、强迫婚姻、强迫生育，绝不是孤立、简单的强奸、非法拘禁和故意伤害行为，而是针对妇女的人格尊严、人身自由、身体健康、婚姻自主、性自主有计划、系统性的摧毁，进而实现对妇女的物化、奴化，是赤裸裸的奴役。论战以来，多位学者提到了收买的后续（序）重罪行为，这些重罪行为并非其他，可以统称为“奴役罪”。

国际法上并没有完全对应奴役罪的表述，大致有以下表述与奴隶罪密切相关，包括：“奴隶制”（Slavery），“奴隶贩卖”（Slave trade），奴役（Enslavement），分别有不同内涵，篇幅所限不再展开。简言之，奴役罪是使一人沦为被他人行使附属于所有权的一项或几项权能的地位或状况的罪行。正如，丰县事件风暴中心被铁链拴住的八孩女，被拐后又被施以非人道的控制、虐待、侮辱使妇女完全丧失自由，人格尊严沦为可以被商品化的物，相关行为完全符合奴役罪。王锡锌教授指出，“拐卖与买受妇女儿童的犯罪行为，本质上都是对人的奴役，是对人之为人的权利、尊严和自由最严重的践踏。收买妇女儿童罪量刑不应只停留在技术层面，案件已触犯到了社会共同体的核心价值，即每个人都有免受支配和奴役的权利” 。又如，黎敏教授指出，“收买被拐妇女罪关涉到一个极为抽象的道德原则问题，即妇女作为人的尊严”。

综上，无论立法者在规定收买被拐妇女时的目的为何，在经过了铁链女事件洗礼后，《刑法》第241条的规范目的都应当明确为或调整为“预防和惩治使女性沦为被他人支配和奴役工具的行为”，收买被拐妇女应作为“奴役罪”的预备犯加以正犯化，并配置较重的法定刑。作为“奴役罪”预备犯的收买被拐妇女罪必须能切实起到预防、制止奴役的遏制作用，而“三年以下有期徒刑、拘役、管制”的法定刑配置显然不足以防止罪恶之火蔓延。诚然，通过车教授所谓的“数罪并罚”技术处理可以实现重判，但正义难道不应当是用正确的罪名处以正确的刑罚吗？“正确的罪名”意味着对犯罪行为罪质的正确把握，不仅关乎《刑法》适用的权威性，更关乎每个“被害人”被法律公正以待。

三、收买被拐妇女不等于奴役罪本身

那么，为什么不提倡直接用奴役罪来评价收买被拐妇女呢？事实上，已有不少评论文章提出了此种观点。如有评论文章标题即为“徐州铁链女事件的实质是蓄奴”，中国政法大学仝宗锦副教授指出：“拐卖妇女儿童本质上与奴隶制是相似的”。究竟，收买被拐妇女可以跟奴役罪划等号吗？这个问题在国际刑法学界同样引发激烈争论。

肯定说认为贩卖人口是现代奴役的一种形式，贩卖人口构成奴役。代表人物有现代奴隶问题专家、“解放奴隶”国际组织主席Kevin Bales，美国著名贩卖人口问题研究专家Mohamed Y. Mattar，前南斯拉夫刑事法庭法官Peggy Kuo女士。否定说认为贩卖人口犯罪不全都是奴役，只有满足奴役条件才构成奴役。代表人物有国际著名贩卖人口问题专家Anne T.Gallagher、Allain等。对此问题，笔者持否定说，而持否定说更有利于预防贩卖人口和奴役罪。

首先，构成奴役需要较高门槛。国际法仅给出了奴隶制的定义，但如何认定一人已经能对他人行使所有权的一项或几项权能，存在争议。前南斯拉夫问题国际刑事法庭在“Prosecutor v Kunarac, Vukovic and Kovac”案中指出，认定“奴役”有以下因素可以考虑：身体被控，心理被控，身体所处环境，持续时间。可见，“控制程度”和“持续时间”是认定奴役的重要考虑因素。这也意味着并非所有的控制和虐待都能构成奴役。因此，刑法没有必要等到构成奴役罪再来介入。或许举个例子能让问题更加清晰，假设一名被拐妇女在收买第二天后被解救，还没有被奸淫或强迫婚姻、强迫怀孕，买家行为是否构成国际法上的奴役？是否构成国际法上的贩卖人口？又是否构成我国刑法上的收买被拐卖的妇女？答案分别是否定、肯定和肯定。可见，将收买被拐妇女作为奴役罪的预备行为正犯化后能够起到积极预防，避免出现介入过晚，米已成粥的情况。

其次，以奴役来定位收买被拐妇女，则不仅不会加重打击，反而会增加收买行为的证明要求，不仅要证明存在收买行为，还要证明存在奴役行为，势必更加困难。因此本文建议，借鉴《贩卖人口议定书》，在重构收买妇女行为时，增加“为剥削目的”作为该罪构成要件。这是非常有必要和有价值的。

正犯化的收买被拐妇女罪，侵害法益应为妇女的人格尊严和人身自由，主观目的是剥削和奴役妇女，实行行为为“收”和“买”，“买”即完成金钱交付，“收”则是转移控制。所有收买被拐妇女，都必然伴随从“人贩子”手中接管妇女，并继续控制妇女的行为，也就是山东大学盛洪教授所指的“受让控制妇女”。

可能有意见会担心，给收买罪增加一个“剥削目的”的主观超过要素，不会使收买罪的证明门槛更高吗，如此一来不是更难入罪，更难打击？非也。

第一，主观超过要素是指排除罪过之外的、无构成要件客观事实与之相对应的特殊的主观要素。举例而言，假设行为人为了“买媳妇”跟卖家联系购买妇女，而在控制妇女后的第二天犯罪告破，还未来得及“结婚”，是否可以构成收买被拐妇女？答案是肯定的。因为“买媳妇”的主观目的是超过要素，并不需要客观上已经有结婚行为，只要有证据证明有此目的即可，证据方面可以从购买的沟通记录，卖家的证人证言着手。

第二，该论点是促使笔者完成本文的重要动力。对于收买被拐妇女的后续恶行，很多学者都提到了非法拘禁、强奸、绑架、故意伤害、再转卖、强迫卖淫等，却忽视了两项非常重要且最为常见的后续行为，即强迫婚姻和强迫怀孕。根据国际法，强迫婚姻和强迫怀孕均是剥削行为。强迫怀孕（Forced pregnancy）是《罗马规约》第7条危害人类罪的行为方式之一，恶劣程度无须多言，我国刑法并未规定。而强迫婚姻（Forced or servile marriage），是收买被拐妇女后的惯常操作，通过身份的禁锢，让女孩们从心理上绝望，放弃挣扎，侵害了被拐妇女的婚姻自由。根据联合国毒品和犯罪问题办公室出台的《贩卖人口示范法》，各成员国应当认真考虑将其他形式的剥削写入贩卖人口的主观目的，其中第一个建议就是强迫婚姻。故此，明确了强迫婚姻和强迫怀孕的剥削性质，为强迫婚姻或强迫怀孕购买妇女的行为自然就是收买被拐妇女的行为。

将强迫婚姻作为重构收买行为的剥削目的之一，还有重要的实践效果。如维持派学者指出，该问题是一个执法问题，并非立法问题？明明存在非法拘禁和强奸行为都不予处罚，如何期望提高法定刑就可以得到落实。过去，放纵收买后的非法拘禁和强奸的重要依据，就是买家为这些行为披上了婚姻的合法外衣。如果将强迫婚姻直接定为剥削目的之一，或许能破解民刑交叉的繁琐认定。是否强迫婚姻仅需民政局的婚姻登记信息，加上被拐妇女的证言即可证实，如果被害人早已被摧残致疯致残，也可以寻找参加过民俗婚礼的证人佐证，又或者在面对被害人疯傻的情形时，法律可以“勇敢”地作出不利于行为人的推定。而对那些收买后不进行婚姻登记或不摆酒的，长期奸淫被害人的构成性剥削，强制生育构成强迫怀孕均属于“剥削”的范畴，不存在枉纵的情况。

综上，在构成要件层面，出于“用惩罚手段行为替代惩罚目的行为”的技术需要，收买被拐妇女罪侵害的法益不需要达到奴役程度，客观方面不要求实施了奴役行为，但这并不意味着该罪应被配以较低法定刑。考虑到我国《刑法》立即修订增设“奴役罪”的可能性较低，收买被拐妇女罪还需要承接后续的奴役行为已经实施，刑法无法准确评价的重任，从这个角度，该罪的法定刑上限应显著提高。用提高了法定刑之后的收买被拐妇女罪来评价后续实施的奴役行为，较利用非法拘禁、强奸、故意伤害数罪并罚来评价奴役行为更为准确，上文已述，不再赘言。如果不提高收买被拐妇女罪的法定刑，则只能通过数罪并罚的权宜之计，并非优选。

四、提高收买被拐妇女法定刑后，如何处理收买被拐儿童

提高收买被拐妇女的法定刑后，必然绕不开的问题就是收买被拐儿童如何处理？《刑法》第241条将收买被拐卖的妇女、儿童罪放置在同一条文之下，意味着提高收买妇女法定刑必然会提高收买被拐儿童的法定刑。但正如上文所说，收买儿童并不都符合剥削和奴役的标准。如柏浪涛教授指出，收买儿童后，很多人对儿童不实施非法拘禁，甚至还照顾有加，呵护备至。这种情况下，如果将收买儿童和收买妇女一并重罚是否符合罪责刑相适应原则？故而，桑本谦教授提出分立收买被拐妇女和收买被拐儿童，规定在两个条文中。

笔者认为，桑教授的提议有一定道理，但也存在漏洞。一般认为，我国《刑法》中儿童的年龄为14周岁以下。而根据《刑法》第236条，幼女是不满14周岁的女性，由此推断14周岁以上的女性属于《刑法》规定中的妇女。此时，如果对收买儿童配以较收买妇女更轻的法定刑，则极可能出现量刑倒挂，即购买12岁的幼女，并拘禁、奸淫、强迫结婚、生育比购买16岁的“妇女”，并拘禁、奸淫、强迫结婚、生育处罚更轻，前者属于收买被拐儿童，后者属于收买被拐妇女，显然是失衡的。如果将妇女扩大解释为所有女性，一则失去了区分妇女、儿童的意义，二则与《刑法》其他条文相冲突。故此，笔者支持收买被拐妇女和被拐儿童应区分治理，但简单的按照对象，按照年龄划分可能并非完美之计。

《贩卖人口议定书》对贩卖妇女和儿童进行分立的主要目的，是贩卖儿童不需要“手段要素”；而对成人妇女而言，贩卖需要使用暴力、胁迫、欺诈、滥用脆弱境况等手段行为，并非提倡给贩卖妇女、儿童配置不同的法定刑。伦理而言，基于儿童更具脆弱性，针对儿童的犯罪往往比针对妇女的犯罪配刑更重。但由于我国的一些特殊国情，收买幼儿的往往没有虐待，而收买妇女的往往有后续暴行，出现了买儿可能轻于买妻的情形。因此，也许根据收买的目的来分设罪名是一个可行的方向。比如《德国刑法典》第232条“为性剥削目的贩卖人口”和第233条“为劳工剥削的目的贩卖人口”就是按照不同的剥削目的进行的罪刑设计。考虑到我国强迫职工劳动罪，组织贩卖人体器官罪等不同剥削目的的贩卖人口行为被分别规定在不同法条，以剥削目的来区分收买妇女和收买儿童，也有一定合理性。当然，具体如何重构收买罪状，配置法定刑还需要更细致和深入的分析。

尽管作为刑法学博士，笔者深知刑法万能主义值得警惕，对重刑的依赖，对威慑的迷信可能并无循证依据。但即便提高法定刑最终不能遏制遗风陋习，刑法最终又一次让我们失望了，在惩防所有女性免受奴役之苦这一问题面前，刑法也值得一搏。以上内容求教各位同仁，希望对贩卖人口的国际法推介能够丰富收买妇女罪的知识图谱。最后，引用鲁迅先生的话来结束小文，人类的悲欢并不相通，但如果我们继续漠视、容忍、放纵八孩女事件，问题可能就变成了我们还是“人类”吗？

参考文献

车浩，“收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗？”《中国法律评论》，2022年2月7日。

南洋富商，“拐卖妇女这个罪名的作用，就是为罪犯开脱”，《人间wz》，2022年2月8日。

桑本谦，“为什么要立法严惩收买被拐妇女罪？”，《中国法律评论》，2022年2月8日。

王锡锌，“收买妇女儿童罪量刑引热议，专家：侵害社会核心价值理应重罚”，《南方都市报》，2022年2月9日。

柏浪涛，“收买罪是否需要提高法定刑？”，《雅理读书》，2022年2月9日。

黎敏，“妇女的自由与尊严不可侵犯、不可物化、不可买卖，应作为绝对道德律令”，《蓟门决策》，2022年2月9日。

盛洪，“盲山式犯罪：乔装‘买卖’的重罪”，《哲嘉视野》，2022年2月16日。

仝宗锦，“买卖妇女儿童的刑事立法，关涉刑法如何对待人”，《蓟门决策》，2022年2月14日。

本文责编 ✎ 泽宇

本期编辑 ✎ Oliver

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